PAYLAŞ 

Adnan Küçük

Önce CHP, ülkemizde başörtüsü sorununun pozitif hukuki zeminde temelli olarak çözüme kavuşturulması için kanun önerisi getirdi.

Cumhur İttifakına dâhil olan partiler kanuni düzenleme ile sağlanacak hukuki teminatı yetersiz gördükleri için, AK Parti, başörtüsü meselesinin çok daha güvenceli bir şekilde çözülmesi için Anayasa değişikliği önerisi getirdi.

AK Partinin getirdiği Anayasa değişikliği önerisine MHP ve BBP tam destek verdiler.

AK Parti, Anayasa değişikliği ile alakalı olarak iktidar ve muhalefet partileri ile görüşmeler yaptı. AK Parti, ilk tur görüşmelerde tüm muhalefet parti grupları ile görüştü.

Fakat CHP, İyi Parti ve HDP, AK Partinin ikinci tur görüşme talebini kabul etmediler.

Anayasa değişikliği iki maddeden teşekkül ediyor.

Birinci maddede başörtüsü ile başı açıklık serbestisini birlikte teminat altına alan kıyafete yönelik anayasal düzenleme getirilmektedir.

İkinci madde ise ailenin tanımına yönelik anayasa değişikliği öngörülmektedir.

Aile ile alakalı konuyu ayrıca yazacağım. Bu vesileyle bu yazıda sadece kıyafetle alakalı anayasa değişikliği üzerinde yoğunlaşılacaktır.

Anayasa Değişikliği TBMM Anayasa Komisyonunda

AK Parti tarafından verilen Anayasa değişikliği önerisi 19 Ocak 2023 gününden itibaren TBMM Anayasa Komisyonunda görüşülmeye başlandı.

Komisyon toplantısına AK Parti, MHP, CHP ve İyi Parti’li Komisyon üyeleri ile milletvekilleri katıldılar; HDP’li komisyon üyeleri ile milletvekilleri katılmadılar.

Anayasa Komisyonunun 19 Ocak 2023 günü yapılan ilk toplantısına ben de katıldım.

İlk toplantıda Anayasa değişikliğinin geneli üzerinde görüşmeler yapıldı.

AK Partili milletvekilleri, özellikle geçmiş yıllarda yaşanan mağduriyetlere vurgular yaparak, bu Anayasa değişikliğinin zaruri gerekliliği üzerinde yoğun vurgular yaptılar.

MHP’li milletvekilleri de, amasız, fakatsız şekilde Anayasa değişikliği önerisini güçlü bir şekilde destekleyici yönde konuştular.

İyi Partili ve CHP’li milletvekilleri Anayasa değişikliği konusunda iki konuda hemfikir idiler.

Birincisi, bu sorun esasen uygulamada tamamen çözülmüştür. Bu konunun ayrıca Anayasada yer almasına lüzum yoktur. Anayasa değişikliği önerisinin getirilmiş olması, aslında tamamen çözülen bir konunun, siyasi rant sağlanması amacıyla gündeme getirilmiş olmasından başka bir şey değildir.

İkincisi, kanunla getirilecek güvence yeterlidir. CHP ve İyi Partili konuşmacılar, her ne kadar kanunî güvenceyi yeterli görseler de, AK Parti’nin getirdiği öneride bazı sakatlıkların olduğunu belirterek, kendilerinin de öneri getireceklerini belirttiler.

Bazı İyi Partili konuşmacılar, bu değişikliğe destek vereceklerini söylediler.

CHP’li konuşmacıların açıklamalarında ise bir netlik sezmedim.

CHP’li konuşmacıların bazıları, seçim sathı mailine girildiği bir dönemde Anayasa değişikliği yapılmasının uygun olmayacağını, bazıları kanuni düzenlemenin yeterli olduğunu, bazıları anayasa değişikliği teklifinde temel hak ve hürriyetler bağlamında sorunlu hükümler yer aldığını, bazıları esasen başörtüsü diye bir meselenin kalmadığını, bu konunun anayasa değişikliği düzeyinde gündeme getirilmesindeki asıl amacın “siyasi rant” sağlamak olduğunu belirttiler. Bazı CHP’li konuşmacılar, kendi değişiklik önerilerini getireceklerini söylediler.

Bir CHP’li konuşmacı, mağduriyetlerin yaşandığı dönemlerde başörtülülerin yaşadıkları mağduriyetlere karşı, şiddetli tepki verdiğini, CHP’nin başörtülülerin yaşadıkları mağduriyetler konusunda sağladığı katkılardan dolayı bireysel olarak özür dilediğini söyledi.

19 Ocak’ta yapılan Komisyon toplantısında, bazı CHP’liler çok talihsiz, aşağılayıcı bir ifade olan “tepinme” kelimesini kullandılar. Bu CHP’li milletvekilleri, bir yandan AK Partili bazı milletvekilleri tarafından geçmiş yıllarda yaşanan çok ağır mağduriyetlere ilişkin anlattıklarına hak verdiklerini belirtirken, diğer yandan da “…bu kapanmış yaranın üzerinde vicdansızca ‘tepinerek’”, “…‘tepindiğiniz’ bu mağduriyet”, “…‘tepinecek’ bir alan arayışındasınız”, “…‘Tepinme diyorum ya, tepinme’” gibi kelimeleri kullanmış olmaları, CHP’nin başörtüsü konusundaki bakış açısının ne derece sorunlu ve aşağılayıcı olduğunu gösteriyor. Hem bir mağduriyetin dile getirilmesine “tepinme” deyip, hem de bunlardan üzüntü duyduklarının söylenmesi, azim bir çelişkidir.

Anayasa Değişikliği Teklifinin Maddelerinin Görüşüldüğü Komisyon Toplantısı

25 Ocak 2023 günü yapılan Komisyon toplantısında teklifin maddeleri görüşüldü.

Ben, Anayasa Hukuku Öğretim üyesi kimliğimle bu toplantıya da katıldım.

CHP ve İyi Parti, Anayasa değişikliği önerisi hakkında müşterek olarak değişiklik önergesi verdiler. Değişiklik önergesi şu şekildedir:

“…Kanun teklifinin çerçeve 1’nci maddesiyle Anayasanın 24’ncü maddesine eklenmesi öngörülen ikinci fıkrasının birinci cümlesinde geçen ‘…dini inancı sebebiyle başını örtmesi ve…’” ibarelerinin “…başını örtmesi ya da örtmemesi de dâhil olmak üzere…” şeklinde değiştirilmesini arz ve talep ederiz.

İyi Partili ve CHP’li milletvekilleri, bu önerileri kabul edilmediği takdirde Anayasa değişikliğini desteklemeyeceklerini belirttiler.

Bu iki partili milletvekilleri, özet olarak, “dini inancı sebebiyle” ibaresinin esasen kişilerin dini inancını açıklamaya zorlanmaları manasına geleceğini, hangi örtünün dini inanç gereği hangilerinin başka sebeplerle olduğunun tartışma ve çatışmalara sebep olabileceğini belirttiler. Cumhur İttifakına üye milletvekilleri ise bu eleştirileri haklı bulmadılar.

CHP ve İyi Parti Gruplarınca müşterek olarak verilen değişiklik önergesinin Komisyonda kabul edilmemesi üzerine, bu iki partili milletvekilleri, “değişiklik teklifini bu haliyle Genel Kurulda kesinlikle desteklemeyeceklerini” belirterek Komisyonu terk ettiler.

Hakikaten Başörtüsü Meselesi Çözüldü mü?

Önce, geçmiş yıllarda yaşanan başörtüsü meselesine ilişkin hukuki düzenlemelere temas etmek istiyorum.

Başörtüsünün yasaklandığı ilk hukuki metin, 02.09.1925 tarih ve 2413 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile düzenlenen “Bilumum Devlet Memurlarının Kıyafetleri Hakkında Kararname”dir. 2413 Sayılı Kararnamenin 2. maddesine göre:

“Binalar dâhilinde başı açık bulunmak kaidedir”.

2413 Sayılı Kararname, esasen Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan bir idari düzenleyici işlemdir. Kanun gücünde bir hukuki metin değildir.

Bu düzenleme esasen 1924 Anayasasına aykırıdır; şöyle ki:

1924 Anayasasının 68/3. fıkrasına göre: “Hukuk-u tabiiyeden (doğal haklar) olan hürriyetin herkes için hududu başkalarının hudud-u hürriyetidir. Bu hudut ancak kanun marifetiyle tesbit ve tâyin edilir”.

Bu hükme göre, temel hak ve hürriyetler sadece kanunla sınırlanabilir.

Anayasanın 52. maddesine göre: “İcra Vekilleri Heyeti, kanunların süveri tatbikıyesini irae veyahut kanunun emrettiği hususatı tesbit için ahkâmı cedideyi muhtevi olmamak ve Şûrayı Devletin nazarı tetkikından geçirilmek şartiyle nizamnameler tedvin eder”.

Bu hükümlere göre, İcra Vekilleri Heyeti (Bakanlar Kurulu), belli bir kanuna dayanmaksızın kılık ve kıyafet hürriyetine ilişkin sınırlayıcı mahiyette düzenleme yapamaz.

Bu anayasa döneminde, doğrudan başörtüsünü yasaklayan tek hukuk normu, herhangi bir kanuna dayanmaksızın Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan 2413 sayılı Kararnamedir. Dolayısıyla, bu kararname herhangi bir kanuni dayanağı olmadığı için Anayasaya aykırıdır.

Kamu kurumlarında çalışanlar için başörtüsü yasağının kaynağını teşkil eden 12 Eylül yönetimi döneminde Milli Güvenlik Konseyi tarafından çıkarılan 16.07.1982 tarihli “Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik”in 5. maddesinde şu hüküm mevcut idi:

“… görev mahallinde baş daima açık,…” olacaktır.

16.07.1982 tarihli “Kılık Kıyafet Yönetmeliği”nin dayandığı hukuki metinler arasında 2413 Sayılı Kararname de yer almaktadır (md. 17).

İlköğretim, ortaöğretim ve yükseköğretim öğrencilerin kılık ve kıyafetine ilişkin de yönetmelik düzeyinde yasaklamalar söz konusu idi.

1982 Anayasası döneminde, basta 657 Sayılı Kanun olmak üzere hiçbir kanunda, başörtüsünü yasaklayan bir düzenleme mevcut değildi.

Oysa Anayasanın 13. maddesine göre:

“Temel hak ve hürriyetler, …ancak kanunla sınırlanabilir”.

Bu hükme göre, başörtüsü de dâhil kılık kıyafet hürriyetine ilişkin sınırlayıcı hükümler sadece kanunla düzenlenebilir. Herhangi bir kanuni dayanağı olmaksızın, salt yönetmelikle bu konuya ilişkin sınırlama getirilemez.

Anayasaya bariz bir şekilde aykırı olarak başörtüsü yasağını öngören 16.07.1982 tarihli “Kılık Kıyafet Yönetmeliği”nin 5. maddesi ile 2413 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin 2. maddesinin, Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan 04.10.2013 tarih ve 2013/5443 sayılı yönetmelikle yürürlükten kaldırılması ile normatif zeminde yasak kalkmış oldu.

2013 yılı öncesinde tamamen Anayasaya açıkça aykırı olan yasaklayıcı yönetmelik hükümlerinin uygulanması neticesinde başörtüsü konusunda çok ağır mağduriyetler yaşandı.

Nasrettin Hoca’nın bir sözü vardır: “eşekten düşenin halinden eşekten düşen anlar”.

Yani başörtüsü mağduriyetini yaşamayanların, bu mağduriyetin oluşturduğu travmaları anlayabilmeleri kesinlikle mümkün değildir.

Bir tarihi hatırayı paylaşacağım.

Merhum İskilipli Âtıf Hoca, 1924’te Milli Eğitim Bakanlığının izni ile Frenk Mukallidliği ve Şapka adlı risâlesini yayınladı. Âtıf Hoca, sonraki yıllarda bu eserinden dolayı şapka kanununa muhalefetten dolayı İstiklal Mahkemesinde yargılandı ve 4 Şubat 1926’da Ankara’da idam edildi.

Bu idam kararı dindar kesimde ve Âtıf Hocanın yakınlarından çok derin ve ağır travmalara sebep oldu.

Âtıf Hoca’nın naaşı 82 yıl sonra 2008 yılında mezarından çıkarılarak İskilip’teki Gülbaba Mezarlığı’na nakledildi. Âtıf Hoca’nın akrabaları, öylesine derin travmalar yaşamış olacaklar ki, hala naaşın nakli konusunda mesafeli olmuşlar, 1926 yılında yaşanan acılardan bir türlü kurtulamamışlar, tekrardan benzer mağduriyetlerin yaşanabileceği korkusunu bir türlü üzerlerinden atamamışlardır.

Naaşın ilk taşındığı tarihlerde, tüm İskilip halkının, korkularından gündüzleri değil, geceleri ancak Âtıf Hocanın mezarını ziyaret edebildikleri nakledilmektedir.

Bu anlatılanlar, bazılarına tuhaf gelebilir ise de, o travmayı yaşamayanlar bilemezler.

Benzer durum, başörtüsü mağduriyetlerinde de söz konusudur.

Özellikle başörtüsü mağduriyetini en derinden yaşayanlar, CHP’lilerin başörtüsü konusundaki şirin görünümlü açıklamalarına haklı olarak inanmıyorlar. Bu sebeple, başörtüsüne yönelik kanuni güvence yerine Anayasal güvencenin sağlanmasını istiyorlar.

“Başörtüsü Sorunu Çözüldü Anayasal Düzenlemeye Gerek Yok” Sözü

CHP’li ve İyi Partili milletvekillerinin “Türkiye’de başörtüsü sorunu çözüldü; hatta AK Partili yöneticiler de bunu sürekli söylüyorlar, bu konunun Anayasada düzenlenmesine gerek yoktur; kanuni düzenleme yeterlidir” şeklindeki sözlerinde isabet yoktur; şöyle ki:

(1) Şu anda başörtüsüne yönelik yasaklayıcı bir norm yoktur. Sadece geçmişte Anayasaya aykırı bir şekilde var olan yönetmelik ve Kararname hükümleri yürürlükten kaldırılmış bulunmaktadır. Kısaca “yasak olmayan her fiil serbesttir” kuralı çerçevesinde bir başörtüsü serbestisi söz konusudur.

(2) Yargısal alanda başörtüsü lehine kararların verilmesi, başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere yüksek yargı mercilerinin içtihat değişikliğine gitmeleri şeklinde olmuştur. Önce yüksek yargı mercileri içtihat değişikliğine gittiler, sonra da hükümet ilgili yönetmelik ve kararnamedeki başörtüsü yasağını öngören kuralları kaldırdı.

(3) Peki kanunla düzenleme başörtüsü için bir güvence sağlar mı? Bu sorunun cevabı şu şekildedir: “Kanunla düzenleme, şu anki şartlaarda zayıf ta olsa bir güvence sağlayabilir. Fakat kanunlar, çok kolaylıkla değiştirilebilir. Yönetmeliğin değiştirilmesi ile kanunların değiştirilmesinin zorluğu konusunda pek büyük bir fark yoktur. Bir zihniyet değişimi halinde, çok kolaylıkla başörtüsüne serbesti sağlayan kanun çok kolaylıkla değiştirilebilir.

(4) Şu anda, başörtüsü yasağının en ağır şekilde uygulandığı dönemlerde Anayasanın başörtüsü yasağına dayanak teşkil eden hükümlerinde hiçbir değişiklik olmamıştır. Bir zihniyet değişikliği halinde, eskide yaşanan mağduriyetlerin tekrardan yaşanması mümkün ve muhtemeldir. Başörtüsü yasağı sebebiyle en ağır travmaları yaşayanlar bu konuda haklı olarak CHP’ye ve yüksek yargıya güvenmiyorlar. CHP’liler, ne derlerse desinler, başörtüsü mağduriyetini yaşayanları ikna edebilmeleri mümkün görünmüyor. Bu sebepledir ki, kanunla düzenleme güvencesi bu kesim yönünden hiç ikna edici değildir.

(5) Her ne kadar başörtüsü meselesinin şu an itibariyle fiili olarak çözüldüğü söylense de, bir hak ve hürriyetin Anayasal zeminde düzenlenmesi, o konuya ilişkin yaşanan bazı sorunların çözülüp çözülmemesine bağlı değildir. Bir hak ve hürriyet hakkında ciddi sorunlar yaşanmasa da, o hakkın, hak boyutuyla anayasada düzenlenmesi, gayet olağandır.

Mesela, 09.10.2003 tarih ve 4982 sayılı kanunla bilgi edinme hakkı kanunu çıkarıldı. Bu konuya ilişkin sorunlar yaşanmadığı halde, bu hak, 07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı kanunla Anayasada düzenlendi. Hiçbir kimse “bu konuda hiçbir sorun yaşanmamaktadır” şeklinde itirazlarda bulunmadılar.

(7) Bir konu Anayasada düzenlenirken, salt düzenlendiği dönemin şartları dikkate alınmaz. Geçmişte yaşananlar, mevcut şartlar, gelecekte yaşanabilecekler, konunun anayasal açıdan arz ettiği önem vb. dikkate alınarak anayasal düzenleme yapılır. Bu vesileyle, şu anda başörtüsü konusunda hiçbir sorun yoktur” şeklindeki söylemler, bu konunun anayasada düzenlenmesi ihtiyacını kesinlikle ortadan kaldırmaz.

Yukarıda izah edilen sebeplerden dolayı, toplumsal rahatlamanın tam olarak sağlanması maksadıyla, başörtüsü serbestisinin mutlaka Anayasal düzeyde güvence altına alınması zaruri bir gerekliliktir.

Son bir konu da, değişiklik önergesinin haklılığı meselesidir.

Başörtüsü tercihi zorla bir dini inanç açıklaması değil, kişinin ihtiyari bir davranışıdır.

Diğer yandan, başörtüsünün dini inanç sebebiyle mi yoksa bir başka sebeple mi takıldığı konusunun sorunlara sebep olacağı” yönündeki iddialarda da bir haklılık yoktur. Fakat bu yöndeki vehimleri ortadan kaldırmak için ikinci fıkrada yer alan “…dinî inancı sebebiyle başını örtmesi ve…” yerine “…dini inancı veya bir başka saikle başını örtmesi ve…” ibaresi getirilebilir. Bu değişiklik teklifi, her türlü vehimleri ve korkuları kaldırır.

Diğer yandan geçmiş yıllarda yaşanan başörtüsü mağduriyetinin temelinde, başörtüsünün “salt dini inanç sebebiyle” takılması teşkil etmekte idi.

Nitekim başta TSK olmak üzere çoğu kurumlara başörtüsü takanlar hakkında, 40 yaşının üzerinde olmaları ve köylü usulle takıyor olmları halinde yasak uygulanmamakta idi. Bu sebeple dini inanç vurgusu önemli toplumsal bir ihtiyacı karşılamaktadır.

Nihaî Değerlendirme

Muhalefet açısından siyasi olarak en kârlı yol, Anayasa değişikliğinin referandumsuz kabul edilmesidir. Bu durumda, esasen iktidar lehine bir siyasi kazanç olamaz.

Şayet, Anayasa değişikliği muhalefetin kısmi karşı çıkışı neticesinde referandumla kabul edilmesi halinde, iktidar lehine çok büyük siyasi kazanç elde edilir.

Şayet bu Anayasa değişikliği tamamen reddedilirse, muhalefet partileri siyasi yönden ciddi manada hırpalanırlar. İyi Parti tabanı isyan edebilir, CHP samimiyetsizlikle itham edilir.

Bu seçeneklerden hangisinin gerçekleşeceğini şimdiden kestirebilmek zordur. Çünkü seçim sathı mailine girildiği şu günlerde siyasetin çarkları işlerken, belirleyici olan siyasi getirilerdir. Her bir parti kendi siyasî çıkarlarına göre hareket ederek oylarını kullanacaklardır.